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土地经营权流转应指已经设立的土地经营权的流转，而草案本条的文义并非如此，是土地承包经营权流转所形成的土地经营权。

正如时任宪法修改委员会副主任的彭真同志在讨论审计权入宪时所说，审计机关主要审计预决算和违法乱纪情况。[5]杨肃昌：《法治视野下的国家监察体制与审计体制改革》，《人大研究》2017年第6期。

审计机关和监察委员会都是运用权力监督权力的国家机关，如果建立监审合一的制度，对推进腐败治理的意义将不言而喻。从法律规范层面分析，审计机关对监察委员会的监督有充分依据。全国人大常委会应在已有的审计移送处理制度基础上加快立法，对审计移送处理的基本问题进行厘清和规范，推进我国审计移送处理制度的法律化和规范化。从设立初衷上看，领导干部经济责任审计最初就是由中纪委提议建立的，领导干部经济责任审计在各级审计机关中设有专门的机构、编制和人员，有独立的审计体系，审计的过程也比较独立。监察委员会是和立法权、行政权和司法权并列的重要国家权力，直接对同级人民代表大会负责，具有很强的独立性，将审计机关整合到监察委员会，可以显著提升审计机关的独立性，解决困扰审计体制发展的难题。

1954年9月通过的新中国首部宪法中，没有出现有关监察机关的条款，只是在《宪法》48条第2款规定，国务院的组织由法律规定。同时，对审计署进行扩权，将国家发展和改革委员会的重大项目稽察、财政部的中央预算执行情况和其他财政收支情况的监督检查、国务院国有资产监督管理委员会的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署。原表述由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止，明显属于债权让与的规则设计，带有土地承包经营权债权属性的痕迹。

即使主张保留经发包方同意要件的学者也认为，阻碍转让自由的是法律所规定的转让方和受让方主体资格要件，而非‘发包方同意这一要件。用益物权的转让无须受让人与原设定人重新确立该物权据以产生的基础交易关系，如建设用地使用权的转让就无须受让人与土地所有人确立新的土地利用关系，也无须重新签订建设用地使用权出让合同。由此可见，第三种观点虽然另辟蹊径，将承包地转让所可能带来的不利后果经由土地经营权制度加以解决，但却将出租、转包等承包地流转形式排除于土地经营权制度之外，值得商榷。由此可见，在法律效果上，入股类似于转包、出租，实际上也是承包农户在其土地承包经营权之上为接受入股的主体设立土地经营权，入股后，原承包关系并不发生改变，承包农户的土地承包经营权并不丧失。

综上，第二种观点比较准确地反映了三权分置的思想，也符合法理，值得赞同。其三，草案原在第36条第4项将受让方须有农业经营能力作为土地经营权流转应当遵循的原则之一加以规定，但该项并非原则。

其三，土地经营权抵押融资的具体操作问题，诸如登记程序、审贷流程、风险控制等，由国务院有关部门作出规定。《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出，农户承包土地经营权采取出租、入股等方式流转交易的受让方原则上没有资格限制（外资企业和境外投资者按照有关法律、法规执行）。在统一的不动产登记制度之下，登记机构已经不是县级以上地方人民政府，按照《不动产登记暂行条例》的表述，改称不动产登记机构。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。

虽然土地承包经营权是依合同创设的权利，但它却是物权。本文作者以为，是否将出租和转包并列为土地经营权的设定行为，取决于是否具有类型化上的意义。这里将土地经营权的设定行为明确规定为出租（转包）、入股，同时以或者其他方式作为兜底规定，防免了使用等方式所可能带来的等内等等外等的解释冲突。即使在三权分置之下，土地承包经营权同样可以有条件地转让，为进城农民彻底摆脱土地羁绊提供了一种选择。

但《三权分置意见》中又使用出租（转包）的表述，意在将转包作为出租的一种特殊形式。未经登记，不得对抗善意第三人。

保留这一限制性条件只能成为用来阻碍承包地转让的借口。第三种观点亦认为，不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权，但主张以转让方式流转承包地使经营主体取得土地经营权。

从本质上看，承包地流转就是承包权和经营权的分离，就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程。就土地承包经营权而言，《物权法》明定，当事人之间土地承包经营合同生效，土地承包经营权设定。相关政策文件坚持了这一程序性要件。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人，以保护善意第三人。（一）土地经营权转包和出租设立之间的取舍 《农村土地承包法修正案草案》第35条规定：土地经营权可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式流转。在三权分置之下，鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地，允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营，鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。

其二，物权变动的公示方法宜由法律作出明文规定，即使对土地承包经营权采行债权意思主义物权变动模式的《农村土地承包法》，亦在第38条规定了登记是土地承包经营权转让的公示方法，并明确登记是土地承包经营权转让的对抗要件。其二，将互换的标的明确为全部或部分土地承包经营权，反映物的编成主义之下同一土地承包经营权中的部分互换问题，以与流转实践相契合，同时明确互换的是土地承包经营权。

其三，删去为方便耕种或者各自需要这一无法律意义的赘语，可以一语足以表达互换是基于当事人之间的自主意愿，至于其互换的目的和原因，自无须在法律上予以表达。《土地经营权流转意见》将转包出租并称为承包地的流转方式。

不可否认的是，这一两权分离的法权结构安排与小农经济相适应，切断了土地与资本等生产要素的联系，制约着农业产业化和规模化经营的发展。摘要：承包地流转方式不同，产生的法律效果也不同。

土地经营权是就他人土地的利用权，属于用益型权利，其上设定担保物权之后，土地经营权人仍得行使其土地经营权。其二，明确抵押权的客体为土地承包经营权。《土地经营权流转意见》指出：按照全国统一安排，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。四、承包地债权性流转的法律表达 在现行法和政策文件之中，土地承包经营权可依转包、出租、入股等方式流转，这几种情形均属承包地债权性流转。

有学者主张，土地承包经营权人在转让权利后即意味着完全退出原有的承包关系，彻底失去土地承包经营权。由此可见，就土地经营权的定性而言，无须考虑我国现行法上所有的流转方式，依流转方式的不同界定土地经营权的性质的两权说即值商榷。

土地经营权的定性，实际上是一个政策选择问题，定性为物权性土地利用权或债权性土地利用权均无不可。第一种观点认为，土地经营权是通过土地承包经营权流转，并从其中分离出来的一个特殊权利，只要发生承包地土地流转关系，就存在着三权分置问题。

例如，短期的转包、出租承包地或土地托管、代耕代种就无须构造为物权，强行将农户的短期流转稳定为物权关系，正当性不足。以土地承包经营权入股，涉及到入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。

我国实定法上界定为用益物权的土地利用权利中，建设用地使用权的出让金是一次性支付，土地承包经营权和宅基地使用权无须支付对价，地役权虽可约定分期支付对价，但其从属性决定了其与土地经营权之间尚不可同日而语。在此观点之下，承包地流转的法律效果不同，其法律表达方式自当不同，以此避免不同流转方式之间内涵与外延的紊乱。正如苏永钦先生所言，物权的本质，就是把一个原来属于甲与乙之间的关系，通过登记公示，然后就被绝对化了。其中，土地承包经营权是连接和统合两权分离和三权分置的中间权利。

三权分置在法律上表达为土地所有权→土地承包经营权→土地经营权，土地承包经营权并不因派生出了土地经营权而改变其性质和名称，亦即无须因权利分置而将土地承包经营权改称土地承包权，但承包农户因其土地承包经营权派生出了土地经营权而使其行使土地承包经营权受到限制。其二，土地经营权是派生于土地承包经营权的一类新生的权利，土地承包经营权是其母权。

基于这些改革成果，《农村土地承包法修正案草案》第42条中规定：第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保。虽然我国实定法上亦允许承包地的流转，但流转方式、条件、程序等均较受限制，所反映的仍然只是小规模的流转关系。

此说主张，土地经营权的性质因承包地流转形式的不同而存在差异，其中转让、互换产生土地承包经营权的让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生土地承包经营权的让渡，具有债权性质。《农村土地承包法修正案草案》将《农村土地承包法》第二章第五节土地承包经营权的流转拆分成两个部分，分别置于第二章第四节土地承包权的保护和转让（其中规定转让和互换两种流转方式）、第五节土地经营权的保护和流转[其中规定出租（转包）、入股、融资担保等几种流转方式]。